Deberes y derechos: Más allá de la sala del directorio
por Alejandro Ferreiro
“Los asuntos relativos al gobierno de las empresas se resuelven en la sala del directorio y no en la de los tribunales”. Así podríamos resumir el sentido de la regla aplicada consistentemente por la Corte de Delaware en Estados Unidos, estado cuya jurisprudencia es determinante en la resolución de conflictos sobre gobierno corporativo en Estados Unidos. Las cortes se abstienen de cuestionar las decisiones de los directores, salvo que se acredite fraude, vulneración a la ley o conflictos de interés mal resueltos. En caso contrario, y de haber buena fe, las decisiones de los directores no serán revisadas en juicio.
Esta regla de abstención judicial, o “regla de juicio de negocios” protege las decisiones adoptadas por el directorio en la medida que ellas sean la consecuencia de una deliberación debidamente informada. Las cortes no miran el resultado de la deliberación, pero exigen que ella haya existido. Y la deliberación tiene requisitos: planteamiento del asunto, acceso a la información necesaria y análisis. Decisiones importantes adoptadas sobre la marcha, sin haber demostrado una mínima diligencia en el análisis de las opciones disponibles, o sin contar con la información básica necesaria, no han sido amparadas por este criterio judicial. La Corte defiende las decisiones adoptadas luego de un “debido proceso”, y acreditado este, no cuestionará el fondo de lo resuelto, incluso cuando este parezca irracional o absurdo.
En Chile no existen casos en que los tribunales hayan debido resolver asuntos en que los directores hayan sido acusados de faltar al deber de cuidado que la ley impone. Cuando ello ocurra, sin embargo, no sería extraño —más bien deseable— que las cortes chilenas siguieran la sabia orientación de Delaware. Ella, como hemos visto, si bien protege a los directores, también les exige una mínima diligencia deliberativa que, dados los acontecimientos recientes, conviene examinar.
Desde luego, las decisiones se deben adoptar por el directorio y en el directorio. En segundo término, la decisión debe resultar de una deliberación informada. Debe haber un “juicio” colectivo adoptado previa revisión de la información necesaria. Si bien la cuestión suele ser jabonosa —el alcance de lo que se entiende por información necesaria puede extenderse casi ilimitadamente—, los directores deberán demostrar que accedieron a la misma información que habrían considerado necesaria para resolver cuestiones relativas a sus propios negocios.
¿Y qué pasa si la información que se considera necesaria no está puesta arriba de la mesa? ¿Bastaría ello para excusar a los directores que tomen decisiones sin ella? No. La ley chilena señala expresamente que los directores tienen el derecho a ser informados por el gerente general, en forma plena y documentada, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa. Este derecho existe para ejercerlo. Y mientras no conste que al director se le negó la información solicitada —de lo que puede siempre dejar constancia en actas—, quedará expuesto al reproche de haber resuelto materias sin el debido cuidado que la ley exige.
¿Cuál es el límite correcto entre la regulación y la autorregulación? ¿Hasta dónde puede razonablemente la ley -con sus certezas, pero también con su rigidez- definir el campo de lo permitido, prohibido y obligado en temas tan complejos y dinámicos como, por ejemplo, el gobierno de las empresas y los mercados financieros? La cuestión no es nada simple y suele tratarse pendularmente. Luego de fallas y escándalos, los ojos y esperanzas se ponen en una regulación más exigente. A poco andar, y cuando esta comience a exhibir señales de pesadez u obsolescencia, los promotores de la eficiencia postularán la necesidad de desregular. Y de esa desregulación se aprovecharán algunos para generar los desequilibrios y escándalos que darán origen a un nuevo ciclo regulatorio.
La regulación nace allí donde previamente falló la autorregulación. Pero esas fallas casi siempre pudieron evitarse si en vez de pura desregulación se hubiese instalado una razonable autorregulación. La autorregulación que efectivamente concilia el interés público con el dinamismo privado es necesariamente exigente, e impone disciplina y transparencia. Evoluciona con rapidez y consistencia, evitando incertidumbres mayores. Y no teme a desnudar las fallas de sus pares, ni a aplicar sanciones severas cuando sea necesario.
Así como no puede en EE.UU. invocarse la regla del “juicio de negocios” si no se ha cumplido con elementos básicos de un debido proceso deliberativo en la sala del directorio, no podrá en Chile invocarse la autorregulación como alternativa o complemento a la regulación estatal si no se adoptan en serio las prácticas y disciplinas que la hagan eficaz y creíble. No basta con pedir deferencia... es preciso merecerla.
