¿Deber de cuidado?
por Alejandro Ferreiro
La SVS decidió hacer pública la formulación de cargos a los directores de Fasa por presuntas infracciones a los deberes que la ley impone a los directores de sociedades anónimas abiertas. La publicidad de los cargos es, en sí misma, excepcional. Por lo general, los cargos y descargos se mantienen en reserva para difundirse sólo cuando se hacen públicas las sanciones dictadas en consecuencia. Ha entendido la SVS que la fe y el interés públicos comprometidos en un caso de tanta resonancia justificaba la revelación inmediata de los cargos.
Más excepcional aún, me parece, es el contenido de los cargos. Nunca antes el regulador había entendido infringido lo que en doctrina se entiende como el “deber de cuidado” con que deben desempeñarse los directores. Nuestra breve y más bien escuálida historia de perseguir por vía administrativa o judicial la responsabilidad de los directores se había concentrado exclusivamente en causales vinculadas al incumplimiento del “deber de lealtad”. Infringe el deber de lealtad quien usa el cargo para obtener ventajas indebidas en perjuicio del interés social mediante. El aprovechamiento para sí de oportunidades comerciales de la sociedad y las operaciones entre partes relacionadas en perjuicio social con ejemplos de esto. El bullado Caso Chispas es, con distancia, el más emblemático de infracción judicialmente sancionada al deber de lealtad.
La ley de sociedades anónimas exige que los directores empleen “en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios”. Este deber “de cuidado”, escasamente analizado y comprendido, ha cobrado ahora justificada y necesaria actualidad.
La materia, por cierto, no es nueva en sociedades más litigiosas en temas corporativos. En Estados Unidos, por ejemplo, el “duty of care” ha sido permanentemente revisado por los tribunales. En general, sin embargo, prevalece en el país del Norte —especialmente en las cortes de Delaware, especializadas en conflictos corporativos— la llamada “regla del juicio de negocios”, según la cual las cortes se abstendrán de cuestionar lo obrado por los directores en la medida en que estos hayan cumplido con ciertos mínimos. Por cierto, es esencial que no se hayan cometido ilegalidades, fraudes o aprovechamientos individuales en perjuicio del interés social, puesto que ello supondría infringir abiertamente el deber de lealtad. Pero además, y en lo concerniente al “debido cuidado”, se exige que el directorio haya adoptado un “juicio de negocios” como resultado de un proceso deliberativo que contemple el acceso y consideración de toda la información relevante y disponible.
Nada fácil es precisar qué debe entenderse por “relevante” o “disponible”. En esto hay kilómetros de tinta escritos en fallos y comentarios en Estados Unidos y Europa que buscan precisar conceptos que, sin embargo, se resisten a definiciones unívocas o definitivas.
El ejercicio de exigir el cumplimiento y precisar el contenido específico del deber de cuidado debuta en Chile. Por lo mismo, será esencial conocer cuál es la interpretación que al respecto sostenga la SVS al momento de aplicar, si así lo decide, sanciones en el caso Fasa en base a los cargos que conocimos la semana pasada. La previsible revisión judicial del caso obligará también al debut de las cortes en la tarea de precisar este deber de los directores. Es posible que ello demore años, puesto que lo resuelto por la SVS será probablemente reclamado ante un juez de primera instancia, la Corte de Apelaciones y la Suprema.
La incertidumbre acerca del criterio judicial definitivo podrá durar más de un lustro. Pero los cambios efectivos en las salas de los directorios ocurrirán de forma inmediata. Imagino a los directores revisando la ley que alguna vez, quizás, ojearon. Presumo debates y preguntas a los abogados acerca de cómo evitar impugnaciones semejantes. Dado que las actas reflejan y son prueba de lo ocurrido en la sala del directorio, su redacción se hará más cuidadosa y completa, incluyendo un mejor relato de los debates, de la información disponible y de aquella expresamente solicitada por los directores. Pero más allá de las formas, y precauciones legales, el mayor efecto virtuoso de la acción de la SVS es haber “desempolvado” un deber esencial de los directores, el que los obliga a poner lo mejor de sí en la administración superior de las empresas que, de modo directo e indirecto a través de los fondos de pensiones, pertenecen a varios millones de chilenos.
Un buen gobierno corporativo, más allá de leyes y fiscalizaciones, depende esencialmente del rigor y profesionalismo con que se actúa en la sala del directorio. Y para eso, lo obrado por la SVS puede tener efectos muy saludables.
De vuelta al mundo en una semana,
por Cristina Bitar
Uno de los argumentos que la Concertación suele usar para atacar políticamente a la Alianza, hoy Coalición por el Cambio, es que ésta no es un interlocutor válido a nivel internacional y que sus líderes no son considerados por los gobernantes de las principales potencias occidentales. Ello afectaría su capacidad de dar gobernabilidad al país, pues un gobierno aliancista dejaría al país aislado. Esta es una de las razones por las cuales la reciente gira de Sebastián Piñera a Europa fue muy importante.
Quiero destacar tres aspectos de este viaje que lo convierten en un hito de la política chilena.
Primero, adiós a la imagen del aislamiento internacional que tenía la Alianza. En una semana, el candidato presidencial de la oposición se reunió con tres de los principales líderes políticos de Europa. Sarkozy es el máximo referente de la derecha en el mundo actual. De una derecha que apuesta por la libertad individual, que ha tenido un gran triunfo en las recientes elecciones del Parlamento Europeo, y cuyas ideas están más que revitalizadas. Pero no sólo eso; también fue recibido por Rodríguez Zapatero, el socialista jefe del Gobierno español, quien lo trató con la deferencia y cordialidad con que se trata a un líder político respetable, un verdadero par y el más probable próximo Presidente de Chile. Otro tanto ocurre con el líder conservador británico, que abrió su agenda en pocas horas para recibir a Piñera. La señal no puede ser más potente: si Sebastián Piñera es elegido Presidente, ya sabemos que tiene línea directa con las principales potencias europeas y, si la tiene con ellos, es de suponer que también la tendrá con el resto de los líderes mundiales.
Segundo, el debate surgido en la Concertación por el apoyo brindado a Piñera por el embajador de Chile en España y las posteriores explicaciones de éste intentando bajarles el perfil a sus gestiones, en una suerte de mitigación de su “falta”, son una nueva señal de las razones más urgentes por las que en Chile hace falta la alternancia en el gobierno. A muchos dirigentes de la Concertación parece habérseles olvidado por completo que los embajadores son representantes del Estado y no del gobierno de turno. En esa condición, les corresponde prestar toda la asistencia del caso a un candidato presidencial chileno, más aún cuando es un candidato que representa, al menos, a la mitad del país. Bien por el embajador Martner, mal por los que se escandalizan cuando les recuerdan que Chile es de todos y no sólo de los dirigentes de la Concertación.
Tercero, quedó claro que Sebastián Piñera tiene un talento reconocido internacionalmente. Todas las informaciones de la gira dan cuenta de su manejo de los temas, de la forma en que se mueve con soltura en los grandes problemas de hoy y, por lo mismo, de la manera en que es respetado internacionalmente. Creo que es de justicia reconocer además que lo hace con su actitud de siempre, sin una pizca de soberbia; es el mismo Sebastián un poco acelerado, que piensa y habla rápido, pero que no llega diciendo que habló con “Nicolás, José Luis y David”.
Un comentario final. No sé cuántas personas se habrán percatado, pero en la audiencia con Sarkozy no dejaron entrar a su señora, Cecilia. Entonces, él comenzó la reunión planteándole al líder galo que lo acompañaba su esposa y que quería que estuviera con él, después de lo cual la hicieron pasar de inmediato. Se habla tanto de las mujeres, pero qué pocos ejemplos concretos de respeto y cariño por su mujer como el que ha dado Piñera en esta ocasión. En definitiva, un viaje redondo.
Información,
por Adolfo Ibáñez
Los proyectos de acceso a cuentas bancarias para información tributaria y de consolidación de información crediticia nos ponen, una vez más, de cara a la enorme capacidad del Ejecutivo chileno para intervenir la vida de las personas. Desde 1924 este poder no ha cesado de incrementarla, basado en la idea de que el Estado sabe mejor que nadie lo que conviene a cada uno y de que, a la vez, éste constituye el agente más poderoso para procurar el engrandecimiento del país.
Fue así como surgieron numerosos ministerios y servicios públicos sectoriales para fomento o el bienestar de sus respectivos grupos. La suma de todos ellos generó un Estado de muchas caras y muchas voces, que interpretó una melodía disonante y equívoca, debido a las presiones para lograr beneficios del sistema, aun a costa de consolidar privilegios aberrantes. El país pagó la cuenta, soportando la inflación y el desgobierno, la dependencia y la miseria. En una palabra: el subdesarrollo.
A partir de las reformas institucionales del gobierno militar han proliferado las superintendencias como organismos reguladores de la actividad privada. En torno a ellas se ha desarrollado una cultura de nueva generación para regular y controlar a las empresas y a las personas. Servicios tradicionales pero dinámicos, como el SII, se han beneficiado del mismo camino. No cabe duda de que esta intervención abrirá paso a nuevas presiones, ya que eso es propio de las normas discrecionales. Se argüirá que es preciso propender al desarrollo del país, asunto sobre el cual no costará mucho convencer, desde el momento en que el debilitamiento nacional es evidente desde hace una década.
La intervención en las cuen- tas corrientes desencadenará movimientos negros y una evasión ignorada hasta ahora, ensanchando un campo propicio para la actividad delictual. Con los créditos se dificultará su acceso a los que tengan una situación débil, proliferando los usureros, los de barrio y los otros, muy venidos a menos con las actuales formas de la vida económica.
Por sobre todo, será el país el que perderá, ya que, uno menos otro, se continuarán restando las personas y factores que potencialmente puedan empujar el carro. El efecto de estas medi- das se verá en el largo plazo, cuando los chilenos anónimos sufran de languidez y postración por ausencia de horizontes. Entonces estaremos todos acomodados y será casi imposible remover los obstáculos. La zanahoria de la OCDE no debe llevarnos a tropezar con la misma piedra de siempre.
La intervención en las cuentas corrientes desencadenará movimientos negros y una evación ignorada hasta ahora.
